如果我们还坚持将建构作仅限于组织手段运用的的话,国家的建构性色彩最浓。
但是,实物证据的鉴真不仅对于法庭确信其真实性和相关性是有意义的,而且对于鉴定人的鉴定也具有极大的制约作用。[8]而鉴真制度的确立,则更是借鉴英美证据法的结果。
[6]所谓鉴真,在英语中的表述是authentlcation,它通常与另一个词identification一起使用,具有确认、证明……为真实或者确定……具有同一性的意思。正因为如此,法庭才需借助于鉴真制度来审查实物证据的真伪,平息控辩双方对其真实性的争议,消除各方对该证据真实性和同一性的怀疑,从而为法庭运用该份证据奠定坚实的基础。在此情况下,独特性的确认就变得无法适用了,取而代之的鉴真方法就只能是对该物证从提取到当庭出示的完整过程的展示。在中国刑事证据规定中,鉴真带有证据能力规则的属性。这就使得上述笔录类证据的真实性最多受到一种形式上的审查,这类笔录对实物证据的鉴真作用也难以得到实质性的发挥。
鉴真的对象无论是证据载体还是证据信息,其实都需要做出两个方面的同一性认定:一是法庭上出现的实物证据与举证方所声称的实物证据的同一性鉴别。一般情况下,法庭不能将证明责任转移给挑战实物证据真实性的一方。遇有需要运用专门科学手段的场合,司法人员最多会聘请专家充当司法鉴定人,来对实物证据的证明力发表鉴别意见,以弥补自己专业知识和判断力的不足。
[13]参见前引[10],Steven L.EmanueI书,第458页以下。尽管鉴真的本意在于鉴别实物证据的真实性,但是,由于在证据载体和证据信息方面都存在着需要加以鉴别的两个方面,因此,鉴真问题通常也就转化为同一性的鉴别问题。其中,值得高度关注的是该司法解释在物证、书证的来源方面所确立的排除性规则:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。按照这种鉴别方法,法庭不仅要借助于司法鉴定来认识案件中的专门技术问题,而且还要对实物证据的来源、提取、收集、储存等一系列保管链条,给出清晰的解释和说明,以消除人们有关该证据是否被伪造、变造的质疑。
(三)简要的比较 在美国刑事诉讼中,独特性之确认和保管链条的证明属于两种基本的鉴真方法,并适用于几乎所有类型的实物证据。四、鉴真的诉讼功能 鉴真既然是一种旨在对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别手段,那么,人们不禁会提出这样一个问题:为什么言词证据的审查一般不会借助于这种鉴真方法,而唯有实物证据才需要进行鉴真呢?对于实物证据的真实性和同一性,鉴真究竟在哪些方面发挥证明作用呢? 假如言词证据都意味着证人、被害人、被告人当庭提供的口头陈述的话,那么,这些证据的真实性只需要通过询问和质证技术就可以得到大体的验证。
在司法实践中,物证、书证、视听资料、电子证据除了可以直接在法庭上出示、播放以外,还经常进入司法鉴定的程序,成为鉴定的检材和样本。【注释】 [1]参见熊选国主编:《刑事诉讼法司法解释释疑》,中国法制出版社2002年版,第51页以下。对于一份录音带,鉴真就是要证明该录音带确实录下了有关被告人试图贿赂某一官员的谈话过程。按照实物证据的种类分布,鉴真可以被细分为物证、书证的鉴真,视听资料的鉴真,电子证据的鉴真。
在证据法学上,这种方法就是鉴真方法。于是,中国法庭上经常会出现多份相互矛盾的证人证言笔录,甚至还出现证言笔录与证人当庭证言不一致的问题。其次,在中国现行的公、检、法三机关分工负责的刑事司法体制之下,侦查活动不仅游离于法庭审判程序之外,而且不必承担支持公诉的责任,这使得侦查人员的出庭作证问题变得尤为困难。由于禁止强迫自证其罪原则尚未得到确立,因此对向侦查人员、公诉人所作的庭前供述笔录,基本上是承认其证据能力的。
[3]张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第5页以下。在此情况下,独特性的确认就变得无法适用了,取而代之的鉴真方法就只能是对该物证从提取到当庭出示的完整过程的展示。
例如,对于一份物证(如手枪),鉴真意味着证明该手枪实际为被告人使用过的那把手枪。其实,在中国现行的刑事审判程序中,所谓的保管链条的证明,主要是通过公诉方宣读侦查人员庭前所做的若干种笔录类证据来完成的。
例如,一把手枪只要被证明在犯罪现场发现或者属于致被害人死亡的那把枪,就具有了相关性。[13] 保管链条的证明对于证明某一物证自始至终没有发生状态的改变,可以起到非常重要的作用。但是,与美国证据法的规定不同,中国的司法解释并没有确立所谓的不真实假定原则,也不要求公诉方为每一份实物证据的真实性承担证明责任。相对于言词证据而言,实物证据的证据能力和证明力问题无论是在证据立法还是司法实践中都受到了不应有的忽略。如何确保鉴真的理念通过具体可行的方法来加以贯彻,将是困扰中国刑事证据规定得到有效实施的原则问题。[23] 而实物证据的鉴真过程中,侦查人员所制作的勘验笔录、检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录等经常成为控辩双方争议的对象,侦查人员自行搜集的视听资料和电子证据在真实性方面也经常面临异议。
有时候,还可以通过说明制作过程的方式来完成这种鉴真过程。而对那些通过高科技手段提取的电子文件,如电子邮件、网页粘贴材料、网络聊天记录或电子日志等,可以采取与书证大体相似的鉴真方法。
结果,那种要求侦查人员对实物证据的保管链条承担说明责任的鉴真制度,就失去了有效实施的基础。令人担忧的是,新颁布的刑事证据规定确立了鉴真制度,提出了对实物证据的真实性加以鉴别的要求,却没有设置具有可操作性的鉴真方法。
一般情况下,法庭不能将证明责任转移给挑战实物证据真实性的一方。这一针对物证、书证的鉴真规则的确立,并没有对侦查人员提出过于苛刻的要求,而只是强调物证、书证要通过各种笔录类证据来验证其真实的来源,使得物证、书证与那些笔录类证据做到相互印证,避免物证、书证的来源受到各方面的质疑。
在中国刑事证据规定中,鉴真带有证据能力规则的属性。而那些无法通过鉴真程序的实物证据,充其量只是在真实性、同一性上存在风险而已,而并不必然属于不真实、不可靠的证据。[8]参见前引[3],张军主编书,第22页以下。变造的问题,制作人、持有人和保管人一旦操作不当,还容易造成电子证据来源不明甚至整个保管链条的中断,令人对其真实性和可靠性产生合理怀疑。
此外,对于录像以及其他任何实物证据,英国法院也会遵循大体相似的鉴真规则。正因为如此,鉴真除了对实物证据的真实性起到鉴别作用以外,还从一种特殊的角度保证了实物证据的相关性。
二是审查电子证据的制作过程,也就是电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程和设备情况。而按照新颁行的《死刑案件证据规定》,公诉方在出示物证、书证的同时,需要附有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录或者扣押清单,以便证明物证、书证的真实来源,否则,该物证、书证不能被采纳为定案的根据。
这就使得上述笔录类证据的真实性最多受到一种形式上的审查,这类笔录对实物证据的鉴真作用也难以得到实质性的发挥。对于物证、书证而言,鉴真制度所要解决的只有一个问题,那就是法庭上出现的物证、书证就是举证方所声称的那份证据,该物证、书证不仅来源是可靠的,也得到了规范化的收集提取、妥当的保管,并与最终提交法庭的证据具有同一性,其真实性不容置疑。
否则,控辩双方就会对该证据的真实性发生争议,法官也会对该证据与侦查人员所收集的那份证据是否是同一份,甚至对该证据有无被伪造、变造的情况,都会产生合理的怀疑。具体而言,在审查鉴定意见过程中,司法人员要加强对鉴定检材真实性的审查,包括检材的来源、取得、保管、送检等环节是否符合法律规定。例如,对于电子邮件,可以通过所载电子地址、使用答复功能生成的原始发送者地址、电子邮件所包含的信息内容乃至电子签名本身,来加以鉴真。电子证据是近年来出现在司法程序之中的新型证据形式。
否则,在有关物证的持有、检验、鉴定、出示或者其他处置环节出现任何形式的变化,都将被视为保管链条的中断。又比如说,对书证、电子证据提取过程的记录,作为通常的鉴真过程,也足以说明书证、电子证据提取的时间、地点、场所、持有人等,与案件事实之间具有了一定的关联性。
相比之下,中国新颁行的刑事证据规定对实物证据也确立了一些鉴真方法。首先,在未来的刑事司法实践中,直接和言词审理原则的确立将成为影响鉴真制度有效实施的瓶颈问题。
正因为如此,那种要求所有接触、处置过实物证据的人都要出庭作证,以便证明该项证据的完整性、真实性没有受到破坏的鉴真制度,在中国刑事审判中并没有得到确立。《死刑案件证据规定》对鉴定检材的鉴真问题确立了一些规则,甚至将其作为鉴定意见具备证据能力的前提条件。